Depuis la célèbre affaire Perruche, la question de la responsabilité des professionnels de santé intervenant dans le domaine du diagnostic anténatal a suscité des controverses d’une ampleur considérable, à la mesure des enjeux éthiques, philosophiques, sociologiques et juridiques posés.

Petit retour en arrière...

En cas de non diagnostic fautif de malformations fœtales, le juge administratif décidait initialement d’indemniser le préjudice moral et matériel des parents d’un enfant né avec un handicap. En revanche, il refusait d’indemniser le préjudice de l’enfant handicapé du seul fait de sa naissance (Conseil d’Etat, 14 février 1997, affaire Quarez).

Le juge civil allait au-delà, en acceptant d’indemniser, non seulement le préjudice des parents incluant les charges particulières découlant du handicap, mais aussi le préjudice personnel de l’enfant (Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 17 novembre 2000, affaire Perruche). C’était donc une obligation de réparer intégralement le handicap qui pesait sur le médecin, dont la seule faute était de ne pas avoir diagnostiqué une malformation fœtale (et en aucun cas d’être à l’origine du handicap subi par l’enfant, puisque celui-ci préexistait à l’intervention médicale). Le législateur a finalement décidé de revenir sur cette décision aux conséquences financières considérables pour le corps médical.
En effet, la loi du 4 mars 2002, dite loi Kouchner, dispose dans son article 1er que « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Selon ce texte, le préjudice d’un enfant né handicapé n’est pas réparable, excepté si le handicap résulte d’une faute directe du médecin. Dans ce cas, l’enfant peut bien sûr agir contre ce dernier. En cas de non détection de malformations fœtales due à une faute caractérisée, seul est réparable le préjudice personnel des parents, les charges particulières découlant du handicap relevant désormais de la solidarité nationale.
En pratique, la question était de savoir à partir de quand s’appliquaient les dispositions de la loi du 4 mars 2002, beaucoup moins favorables aux familles d’enfants nés handicapés.

La loi prévoyait que « les dispositions de l’article 1 sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation », c'est-à-dire aux actions en justice même introduites avant la loi, mais non encore jugées de manière définitive.
Des familles ayant introduit leur action en justice avant la loi risquaient ainsi de se voir privées d’une réparation intégrale. Estimant cette disposition injuste, elles décidèrent de saisir la Cour européenne des Droits de l’Homme, afin de l’inviter à statuer sur la compatibilité de la loi Kouchner avec certaines exigences conventionnelles.

Les juges (européens tout d’abord, français par la suite) ont purement et simplement décidé d’écarter la loi, en ce qu’elle prévoyait de s’appliquer aux affaires en cours. Le 6 octobre 2005 (affaire Draon et Maurice contre France), la Cour européenne a condamné la France, en faisant valoir que l’entrée en vigueur de la loi Kouchner privait des familles ayant engagé une action avant le 7 mars 2002 de la possibilité d’être indemnisées pleinement. Ces victimes, titulaires d’une « créance », c'est-à-dire d’une espérance légitime d’obtenir une réparation intégrale, devaient donc être indemnisées selon les principes jurisprudentiels posés par les arrêts Perruche et Quarez.

Par trois arrêts rendus le 24 janvier 2006, la Cour de Cassation, transposant la jurisprudence européenne, s’est prononcée en faveur de la non rétroactivité de l’article 1er de la loi Kouchner. Elle a ainsi écarté l’application du dispositif anti-Perruche dans toutes les instances en cours au jour de son entrée en vigueur, ce qui a eu pour effet d’autoriser le principe de l’indemnisation du préjudice personnel de l’enfant handicapé et du préjudice matériel des parents dans ces dossiers.

Enfin, dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de Cassation a étendu ce raisonnement aux affaires dans lesquelles la « manifestation du dommage » est antérieure à la loi du 4 mars 2002. Le critère déterminant de l’application de la loi est désormais la date de manifestation du dommage qui, en pratique, est celle de la naissance de l’enfant. Faisant fi des termes de la loi, la Cour de Cassation a donc instauré un régime à deux vitesses :

• pour les dommages révélés avant le 7 mars 2002, le régime est celui issu de la jurisprudence Perruche, soit une réparation intégrale supportée par les professionnels de santé et ce, quelle que soit la date à laquelle la justice est saisie ;
• pour les dommages révélés après le 7 mars 2002, le régime est celui de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002.

La "question prioritaire de constitutionnalité" (QPC) du 11 juin 2010

Restait à déterminer si l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles était bien conforme à la Constitution.
Avant la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, les justiciables ne pouvaient pas contester la conformité à la Constitution d’une loi déjà entrée en vigueur. Ils le peuvent désormais, en application de l’article 61-1 de la Constitution et de la loi organique du 10 décembre 2009. La « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) est le droit reconnu à toute personne, partie à un procès, de soutenir qu’une disposition législative non soumise au Conseil Constitutionnel avant sa promulgation porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Saisi dans ces conditions par la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel peut décider mettre à néant la loi.

L’une des toutes premières QPC examinées par le Conseil Constitutionnel a concerné le dispositif anti Perruche. Les enjeux économiques et assurantiels de ce nouveau contentieux étaient considérables, une remise en cause de la loi étant de nature à mettre à nouveau à mal l’assurabilité des praticiens participant au diagnostic anténatal, et au premier chef les échographistes.
Le Conseil Constitutionnel a statué le 11 juin 2010, en déclarant le dispositif conforme à la Constitution. La haute instance a tout d’abord relevé que la loi ne portait pas atteinte au principe de responsabilité ou au droit au recours juridictionnel, et qu’il n’existait pas de principe constitutionnel de réparation intégrale du préjudice.

Il a considéré, en second lieu, que l’exigence d’une faute caractérisée (qui ne se confond pas avec la faute lourde) pour engager la responsabilité d’un professionnel de santé ou d’un établissement en matière de diagnostic anténatal ne revêt pas de caractère disproportionné. Le Conseil a considéré que cette disposition, qui exclut que cette faute puisse être présumée ou déduite de simples présomptions, se justifiait par l’état des connaissances et des techniques, ainsi que par les difficultés inhérentes au diagnostic anténatal.

Le Conseil Constitutionnel a enfin considéré que la limitation du préjudice indemnisable ne revêtait pas de caractère disproportionné. Rappelons que la loi ne permet plus aux parents d’obtenir la réparation du préjudice résultant des charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de son handicap (cette compensation est à la charge de la solidarité nationale) et que, par ailleurs, elle a posé pour principe que l’enfant n’avait pas d’intérêt légitime à demander réparation. Pour le Conseil, cette limitation du préjudice indemnisable n’est pas disproportionnée, car le législateur a fondé son choix sur deux types de considérations :

• éthiques et sociales (choix d’une prise en charge de toutes les personnes atteintes d’un handicap selon le même régime, sans distinction selon que le handicap pouvait ou non être diagnostiqué avant la naissance, ou en fonction des convictions de la mère et, partant, du choix qu’elle aurait pu faire à la suite du diagnostic) ;
• d’ordre financier, qui relèvent de son pouvoir d’appréciation, notamment les difficultés rencontrées par les professionnels et établissements pour souscrire une assurance de responsabilité, eu égard à l’importance du montant des dommages et intérêts alloués pour réparer intégralement les conséquences du handicap.

En revanche, si le Conseil Constitutionnel a validé la loi pour des motifs d’intérêt général, il a considéré que son caractère rétroactif (la loi prévoyait de s’appliquer aux instances en cours) ne se justifiait pas par ces mêmes motifs, et, au contraire, portait atteinte aux droits des personnes qui avaient saisi la justice antérieurement à sa promulgation. Le Conseil a donc déclaré cette rétroactivité non conforme à la Constitution, tout en remarquant que la loi aurait pu prévoir qu’elle s’appliquerait à toutes les instances judiciaires introduites après sa promulgation, y compris celles concernant des enfants nés antérieurement.