La problématique du droit de retrait

Toute la problématique liée à l'exercice du droit de retrait à l'hôpital est posée par les termes de l'article L.4131-1 et suivant du code du travail.

Selon ces dispositions, tout salarié (ou groupe de salariés) se trouvant dans une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (ainsi que toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection), a la possibilité d'informer l'employeur et de se retirer de cette situation, à condition toutefois de ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent.

Quels peuvent être les motifs raisonnables pour un professionnel de penser qu'une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ?
D'autre part, dans quelle mesure le professionnel de santé qui se sent menacé peut-il se retirer de son poste sans mettre en danger les patients ou ses collègues ?

La preuve circonstanciée d'un danger grave et imminent pour sa vie ou son intégrité

Le salarié ou l'agent hospitalier qui s'estime menacé par un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé doit bien apprécier la situation et la signaler immédiatement à son employeur avant de décider de quitter son poste. En effet, si l'information de l'employeur n'est soumise à aucune formalité précise, celle-ci est obligatoire, faute de quoi l'initiative du salarié d'abandonner son poste pourrait être considérée comme une faute professionnelle et, au pire, constituer « cause réelle et sérieuse » de licenciement.

Cette précaution respectée, aucune sanction, ni aucune retenue de salaire ne peut être en principe prise à l'encontre d'un agent ou d'un salarié alors que celui-ci avait un motif raisonnable de se sentir menacé dans sa vie ou son intégrité. D'autre part, s'agissant d'une simple faculté et non d'une obligation, il ne saurait en aucun cas être reproché à un salarié victime d'un accident du travail de ne pas s'être retiré d'une situation de travail qui s'est révélée dangereuse. En revanche, une retenue sur salaire et/ou une sanction de l'employeur restent possibles si le danger grave invoqué n'est pas caractérisé par des circonstances concrètes.

Par exemple, dans un arrêt du 22 mai 2009, la Cour d'appel de Bourges a pu confirmer l'avertissement reçu par deux infirmières employées d'un centre psychothérapeutique, qui invoquant leur droit de retrait, avaient refusé d'assurer le transfert d'un détenu hospitalisé en unité d'hospitalisation protégée vers un autre bâtiment du site.

Les infirmières avaient soutenu que la surveillance des détenus ne correspondait ni à leur formation, ni à leur fonction d'infirmière et que les mesures de protection proposées par leur employeur ne leur semblaient pas suffisantes. Elles soutenaient notamment qu'un tel transfert interne n'était pas prévu par protocole, et que la demande émanait d'un médecin de garde, intervenant épisodique au centre psychothérapique. En outre, devant leur refus, il avait été fait appel à la brigade anti-criminalité qui a transféré le détenu avec certaines précautions, ce qui, selon elles, confirmait le risque d'évasion.

La Cour a néanmoins acquiescé à la sanction d'avertissement en faisant valoir que les infirmières n'ont communiqué « aucun élément sur le danger qu'elles auraient encouru, de nature à justifier l'exercice du droit de retrait » et « que les précautions prises par la brigade anti-criminalité ressortent de la procédure qu'ils sont tenus de suivre en tant que policiers mais ne sauraient caractériser le danger particulier qu'aurait présenté ce patient ».
A contrario, l'exercice du droit de retrait ne saurait être limité au point d'exiger des professionnels de santé de faire preuve d'héroïsme en présence d'une menace imminente bien caractérisée par les circonstances.

Ainsi, le retrait d'une équipe soignante en présence d'un patient agressif, menaçant voire armé est légitime si ceux-ci n'ont pas les moyens de le contenir sans risquer leur intégrité ou leur vie (et si la sécurité d'autres patients ne peut, sans risque, être préservée).

Ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent

A supposer que soit rapportée la probabilité d'un danger imminent pour le salarié ou l'agent, celui-ci n'est pas ipso facto autorisé à quitter son poste, si la situation crée pour autrui, patients ou collègues, une nouvelle situation de risque grave et imminent.

En effet, si l'agent est en droit d'exiger de son employeur des « conditions d'hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique » (notamment article 23 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires), la jurisprudence ne reconnaît pas aux professionnels de santé la possibilité de faire un usage préventif de leur droit de retrait pour obtenir une amélioration de leurs conditions de travail, lorsque celui-ci serait de nature à engendrer une incompatibilité avec les missions du service public hospitalier.
Par exemple, il a pu être jugé par un tribunal administratif que « l'admission dans un service hospitalier de malades porteurs de virus du HIV ou de l'hépatite virale B ne présente pas, par elle-même, le caractère d'un danger grave et imminent, dès lors qu'un tel établissement, en raison même de sa mission, doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et pour les tiers » (Hadjab et autre C/ Administration générale de l'Assistance publique, TA de Versailles, 2 juin 1994).

En ce sens, la circulaire 311 DH/8D du 8 décembre 1989 relative aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail des établissements a précisé :
« Il ne vous échappera pas que l'application « de plano » de ces dispositions aux établissements publics sanitaires et sociaux chargés du bon fonctionnement d'un service public essentiel pourrait, dans certains cas, être de nature à mettre gravement en péril la sécurité des malades ou des pensionnaires ; en effet, il suffirait par exemple à un membre d'une équipe opératoire d'estimer que l'équipement du bloc opératoire présente un danger pour la vie ou la santé des agents présents pour que soit interrompue une intervention urgente ».
D'un point de vue disciplinaire, il ne serait donc pas concevable qu'un ambulancier ou un service d'urgence disposant de moyens de protection mis à disposition par leur employeur, refuse de transporter des patients suspects de SRAS. De la même manière, il ne pourrait être admis qu'une infirmière ou un aide-soignant puisse, par précaution, devant la simple éventualité d'une menace sanitaire potentiellement mortelle, refuser ses soins aux patients et se retirer.

Ce principe suivant lequel l'impératif de continuité du service public hospitalier prime au-delà des risques auxquels peuvent être potentiellement exposés les professionnels de santé est particulièrement souligné dans l'article 48 du code de déontologie médicale (article R.4127-48 du code de la santé publique) qui dispose que « Le médecin ne peut pas abandonner ses malades en cas de danger public, sauf sur ordre formel donné par une autorité qualifiée, conformément à la loi ».

Néanmoins, si le retrait du professionnel de santé « ne doit pas créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent », ce principe n'est-il pas susceptible de céder sous certaines circonstances exceptionnelles ? Par exemple, jusqu'où devrait se maintenir une équipe chirurgicale affairée à une intervention délicate en cas d'alerte à la bombe ou d'incendie dans le bâtiment ? Jusqu'à l'ordre d'évacuation de l'autorité qualifiée ?