Le lien de commettant à préposé

La solution actuellement dégagée par les Tribunaux trouve sa source dans  l'article 1384 al 5 du Code Civil, lequel énonce :

« On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde […]
Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés […] ».

L'existence du lien de préposition, qui conditionne l'application de ce texte est caractérisée toutes les fois qu'une personne a autorité sur une autre qui se trouve ainsi placée en situation de subordination, et qu'elle exerce sur elle certains pouvoirs permettant de diriger son activité. Même si le contrat de travail constitue la principale source d'application de ce texte, il ressort de la jurisprudence que les qualités de commettant et préposé ne sont pas nécessairement liées à une relation contractuelle.

Ainsi même si le lien de préposition n'est pas défini par les textes, ce dernier s'entend  d'un lien de subordination en vertu duquel le commettant dispose du pouvoir  de donner des ordres aux préposés relativement à une tâche.

L'application de ce texte est donc plus large que la relation contractuelle et couvre également des situations factuelles.

L'autorité un critère déterminant ?

Lorsque la discussion s'installe, elle se pose en ces termes :

Le chirurgien prétend qu'en vertu du contrat d'hospitalisation conclut entre l'établissement et le patient, l'établissement est responsable du fait de son préposé, personnel non médical, si celui-ci cause un dommage au malade alors qu’il exécute un soin.

Tandis que l’établissement alléguera au contraire que lorsque le dommage est causé alors que le personnel soignant se trouvait, au cours d’une intervention chirurgicale, sous l’autorité du chirurgien, la qualité de commettant est attribuée à ce dernier qui doit alors répondre des fautes du personnel infirmier mis à sa disposition et devenu son préposé occasionnel.

Pour qu’un transfert de responsabilité s’opère de l’établissement de soins vers le chirurgien, il est nécessaire de rapporter la preuve que ce dernier a eu autorité sur le préposé de l’établissement.

Or celle-ci apparaîtra comme établie dés lors que le chirurgien dispose, dans l’enceinte du bloc opératoire, du droit de donner au personnel soignant des ordres ou des instructions sur la manière de remplir, fût-ce à titre temporaire et sans contrepartie financière, les fonctions auxquelles il est employé.

En réalité, le lien de subordination découle de la possibilité matérielle de donner des ordres. A ce titre il est indifférent que le « chirurgien – commettant » n’ait pas eu le libre choix de ses « aides-préposés » ou encore que le pouvoir de donner des ordres ait été effectivement exercé. Le rapport de subordination naît de la seule existence du pouvoir de commandement, de sorte que le commettant est responsable même s’il n’a pas donné d’ordre, il suffit qu’il en ait eu simplement la possibilité. 

Le lien d'autorité : un lien changeant ?

La jurisprudence est malheureusement relativement constante en la matière, en s'attachant à rechercher l'existence du critère de l’autorité. 

Il apparaît comme logique que l'activité du préposé changeant, la désignation du commettant change avec elle. Une même personne peut donc être préposée de plusieurs commettants différents successivement.

Tel est classiquement le cas, pour le personnel soignant, salarié de l'établissement de santé et mis à la disposition du chirurgien pendant toute la durée d'une intervention chirurgicale.

C'est pour cela que la plupart du temps la responsabilité du chirurgien est retenue «  considérant qu'en cours d'intervention chirurgicale, le personnel soignant se trouve sous l'autorité du chirurgien, ce dernier ayant un pouvoir de direction et de contrôle, lui conférant ainsi la qualité de commettant ».

C'est ainsi que par un arrêt rendu le 27 octobre 2004 une Cour d'appel a  considéré que «  l'acte de comptage des compresses se trouvant dans la dépendance immédiate de l'intervention chirurgicale, le chirurgien est responsable des conséquences dommageables de l'erreur de comptage et en conséquence de l'oubli de compresse ».  
Telle est également souvent la position des experts mandatés par les tribunaux qui dans de telles hypothèses considèrent  que « les chirurgiens sont responsables de leur compte de compresses et de son organisation » .

Dans cette affaire, la Clinique, employeur du personnel soignant avait également été mise en cause. La Cour d’'ppel a en revanche considéré, qu’aucune faute n'était démontrée dans l'organisation générale de l'établissement, ce dernier ayant mis à la disposition du chirurgien un personnel compétent et formé puisqu'il avait pris le soin d’établir un protocole de comptage des compresses à l'usage des salariés.

Dans le cas contraire, la responsabilité partagée de la Clinique et du chirurgien aurait été retenue. C'est la position qu'a suivie une Cour d’appel  dans un arrêt rendu le 23 juin 2006, concernant les brûlures occasionnées à un patient par bistouri électrique au cours d'une intervention chirurgicale.