La preuve de l'existence et du renouvellement de la période d'essai

- Le principe :

La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elle doit donc être expressément stipulée dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (article L 1221-23 du Code du travail). A défaut, si l'employeur met fin au contrat de travail, il sera tenu de respecter les dispositions relatives au licenciement et non à la période d'essai. Il convient donc d'être vigilent quant à la rédaction du contrat de travail.

Cette disposition met fin à la jurisprudence de la Cour de cassation admettant que l'employeur puisse, dans le silence du contrat de travail, se prévaloir de la période d'essai instituée de manière obligatoire par un accord d'entreprise dès lors que le salarié a été informé, au moment de son engagement, de l'existence de cet accord et mis en mesure d'en prendre connaissance (Cass. soc., 29 mars 1995).

Une simple référence à la Convention collective ne suffit plus. L'existence doit être expressément stipulée, mais aussi son renouvellement. A défaut, la période d'essai prend fin au terme de sa période initiale ; en cas de rupture unilatérale du contrat, les règles relatives au licenciement ou à la démission s'appliquent.

Par ailleurs, la durée maximale de la période d'essai a été fixée par le législateur.

- La durée (article L 1221-19 et 21) :

Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :
- pour les ouvriers et employés, de 2 mois
- pour les agents de maîtrise et les techniciens, de 3 mois
- pour les cadres, de 4 mois.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut dépasser :
- 4 mois pour les ouvriers et employés
- 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
- 8 mois pour les cadres.

- Décompte de la période d'essai :

Jusqu'à présent, lorsqu'un stagiaire était embauché dans l'entreprise à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage était soustraite à la période d'essai dans la limite de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Désormais, en cas d'embauche dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Par contre, si l'embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.

Lorsque le stagiaire est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée supérieure à 2 mois, au sens de l'article L.612-11 du Code de l'Education, la durée de ce stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté.

- Articulation avec les conventions collectives et le contrat de travail :

Les dispositions relatives à la durée de la période d'essai et son renouvellement ont un caractère impératif, à l'exception :
- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008, date de publication de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008,
- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après le 26 juin 2008,
- de durées plus courtes fixées par le contrat de travail ou la lettre d'engagement.

Les stipulations des accords de branche conclus avant le 26 juin 2008 et fixant des durées de période d'essai plus courtes que celles fixées par l'article L 1221-19 du Code du travail restaient en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.

Une fois la période d'essai expressément stipulée, le contrat de travail peut être librement rompu par le salarié ou par l'employeur pendant l'essai, sans qu'il y ait besoin de motiver cette rupture et sans indemnité (sauf disposition conventionnelle contraire).

Il s'agit d'une dérogation aux dispositions législatives régissant la rupture unilatérale du contrat de travail, auxquelles l'ordre public est attaché. La rupture de la période d'essai a alors été encadrée par le législateur qui est venu renforcer ce dispositif.

La rupture de la période d'essai

Le législateur distingue la rupture par l'employeur de la rupture par le salarié.

Rupture par le salarié :

Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à 8 jours (article L 1221-26 du Code du travail).
S'il décidait de quitter l'entreprise sans respecter le moindre délai de prévenance, il s'exposerait à la même sanction que celle susceptible d'être prononcée à l'encontre du salarié démissionnaire et qui aurait quitté l'entreprise sans le respect du préavis contractuellement dû. Dans un tel cas, l'employeur serait en droit de réclamer au salarié une indemnité compensatrice (Cass. soc., 9 mai 1990, n°88-40.044 "l'indemnité de préavis présente un caractère forfaitaire et est due quelle que soit l'importance du préjudice subi par l'employeur" ; Cass. soc., 24 mai 2005, n°03-43.037).

Rupture par l'employeur :

L'article L 1221-25 prévoit que lorsqu'il est mis fin par l'employeur au contrat en cours ou au terme de la période d'essai, le salarié doit être prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
- 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;
- 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;
- 2 semaines entre 8 jours et 1 mois de présence ;
- 2 semaines après 1 mois de présence ;
- 1 mois après 3 mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Par conséquent, le délai de prévenance ne peut avoir pour effet de dépasser la durée prévue au contrat, il doit être inclus dans la durée de la période d'essai.

Il n'existe pas de dispositions législatives permettant de définir les sanctions en cas de non-respect du délai de prévenance.

C'est donc à la jurisprudence qu'il revient d'en fixer le régime. Avant la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, la Cour de Cassation avait jugé, à propos d'un délai de prévenance imposé par un contrat de travail, que le non-respect par l'employeur du délai de prévenance n'avait pas pour effet de rendre le contrat définitif, le salarié ne pouvant prétendre qu'à une indemnité compensatrice relative au préavis ne pouvant être exécuté (Cass. soc., 9 janv.2008, n°06-45.100, "le non-respect par l'employeur d'un délai de prévenance, stipulé par le contrat de travail, n'imposant pas que ce délai s'insère dans la période d'essai et prenne fin avant le terme de cette période, n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif").

Depuis la loi du 25 juin 2008, plusieurs arrêts de cour d'appel ont été rendus et viennent confirmer cette jurisprudence antérieure, sauf à distinguer la nature de la somme versée. La Cour d'Appel d'Amiens a rendu deux arrêts aux termes desquels le non-respect du délai de prévenance constitue une irrégularité "ayant nécessairement causé un préjudice à l'intéressé" (CA Amiens, 1er juin 2010, n°09-4831) ou "ouvrant droit au profit du salarié à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué" (CA Amiens, 13 oct. 2010, n°10-613). La Cour d'Appel de Bordeaux a également jugé que "le non-respect du délai de prévenance ne peut être sanctionné que par l'allocation de dommages et intérêts correspondant à la partie non respectée du délai" (CA Bordeaux, 21 oct. 2010, n°09-6360), ce qu'a également retenu la Cour d'Appel de Reims (CA Reims, 29, sept. 2010, n°08-02544). Quant à la Cour d'Appel de Dijon, elle s'est prononcée en faveur de l'indemnité compensatrice dans un attendu à valeur de principe, "la loi ne prévoit pas que la durée du préavis doit s'insérer dans la période d'essai et prendre fin avant le terme de celle-ci ; l'inobservation par l'employeur du délai de prévenance n'a pas pour effet de rendre le contrat de travail définitif, ou la résiliation intervenue nulle, mais ouvre droit pour le salarié au versement d'une indemnité compensatrice" (CA Dijon, 24 fév.2011, n°10-403).

Par ailleurs, le préavis défini ci-dessus est applicable aux contrats à durée déterminée qui stipulent une période d'essai d'au moins une semaine.

La rupture et ses limites

En tout état de cause, il est important de rappeler que si la dénonciation de l'essai n'a pas à être motivée, des limites ont été posées à cette liberté, notamment par la jurisprudence.

Dès lors, la rupture de la période d'essai ne peut jamais être fondée sur un motif discriminatoire. Si cette rupture est fondée sur un motif disciplinaire, l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire. Enfin, l'employeur doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour rompre la période d'essai d'un salarié protégé.

De même, si les circonstances de la rupture révèlent une attitude fautive de l'employeur ou du salarié, la jurisprudence se place sur le terrain traditionnel de l'abus de droit et octroie à la victime de l'abus des dommages et intérêts. Ainsi, en cas de rupture abusive de la période d'essai, l'employeur peut être condamné au versement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi par le salarié.