La disponibilité sur demande des fonctionnaires hospitaliers

Le 09.01.2020 par Emilie AVENEL et Gilles RIVALLAN, Juristes
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disponibilité sur demande des fonctionnaires hospitaliers

La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite.

La disponibilité est prononcée soit à la demande de l'intéressé, soit d'office.

Nous ne nous attacherons ici qu'à la disponibilité sur demande.

Dans quel cadre puis-je bénéficier d'une disponibilité sur demande ?

Il existe deux types de disponibilité sur demande : la disponibilité accordée sous réserve des nécessités de service et la disponibilité de droit.

Disponibilité accordée sous réserve des nécessités de services

Pour études ou recherches présentant un intérêt général.

La disponibilité est accordée pour une durée ne pouvant excéder trois ans, renouvelable une fois pour une durée égale. 

Pour convenances personnelles.

La durée de la disponibilité ne peut, dans ce cas, excéder cinq années ; elle est renouvelable dans la limite d'une durée maximale de dix ans pour l'ensemble de la carrière, à la condition que l'intéressé, au plus tard au terme d'une période de cinq ans de disponibilité ait accompli, après avoir été réintégré, au moins dix-huit mois de services effectifs continus dans la fonction publique.

Par ailleurs, le fonctionnaire qui sollicite une disponibilité pour convenances personnelles afin d'exercer l'une des activités mentionnées au III de l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983, et qui a souscrit un engagement de servir dans la fonction publique hospitalière pendant une durée minimale doit justifier de quatre années de services effectifs depuis sa titularisation dans le corps de la fonction publique hospitalière au titre duquel cet engagement a été souscrit.

Pour exercer une activité dans un organisme international.

La disponibilité est accordée pour une durée ne pouvant excéder 5 ans.

Pour créer ou reprendre une entreprise au sens des articles L. 5141-1, L.5141-2 et L.5141-5 du code du travail.

Cette mise en disponibilité ne peut excéder 2 ans. Elle n'est pas renouvelable. Elle ne constitue pas une disponibilité pour convenances personnelles. 

Le fonctionnaire qui a souscrit un engagement de servir pendant une durée minimale doit, lorsqu'il demande à bénéficier de cette disponibilité, justifier de quatre années de services effectifs depuis sa titularisation dans le corps de la fonction publique hospitalière au titre duquel cet engagement a été souscrit.

Le décret 2019-234 du 27 mars 2019 a prévu 5 exceptions à la règle qui veut que le fonctionnaire en disponibilité cesse de bénéficier de ses droits à l'avancement.

Ainsi, le fonctionnaire placé en disponibilité dans les 5 cas suivants et qui exerce, durant cette période, une activité professionnelle conserve ses droits à l’avancement d’échelon et de grade dans la limite de 5 ans :

  • Pour convenances personnelles
  • Pour exercer une activité dans un organisme international
  • Pour créer ou reprendre une entreprise
  • Pour élever un enfant âgé de moins de huit ans ou pour donner des soins à un enfant à charge, au conjoint, au partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité ou à un ascendant, à la suite d'un accident ou d'une maladie grave ou atteints d'un handicap nécessitant la présence d'une tierce personne ;
  • Pour suivre son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, lorsqu'il est astreint à établir sa résidence habituelle, en raison de sa profession, en un lieu éloigné de l'établissement qui emploie le fonctionnaire.

L'activité professionnelle visée par ce texte recouvre toute activité lucrative, salariée ou indépendante, exercée à temps complet ou à temps partiel et qui : 

  • Pour une activité salariée, correspond à une quotité de travail minimale de 600 heures par an.
  • Pour une activité indépendante, a procuré un revenu soumis à cotisation sociale dont le montant brut annuel est au moins égal au salaire brut annuel permettant de valider quatre trimestres d'assurance vieillesse en application du dernier alinéa de l'article R. 351-9 du code de la sécurité sociale. (Les trimestres sont calculés sur la base de 150 heures, avec un maximum de quatre trimestres par année civile ; pour l’année 2019 : le décret n° 2018-1173 du 19 décembre 2018 fixe le montant du salaire minimum de croissance (SMIC) à 10,03 € de l’heure au 1er janvier 2019 ; par conséquent, seules les activités indépendantes ayant généré un revenu annuel brut d’au moins 6 018 € pourront être prises en compte au titre de l’année 2019. Attention : ce montant est dépendant de la valeur du smic et n’est donc à ce titre valable que pour l’année 2019).

Dans le cas d’une disponibilité pour création ou reprise d'entreprise, aucune condition de revenu n'est exigée.

Le décret 2019-234 du 27 mars 2019 est entré en vigueur le 29 mars 2019, à l'exception des dispositions relatives au maintien des droits à l'avancement au cours d'une disponibilité qui s'appliquent aux mises en disponibilité ou renouvellement de disponibilité prenant effet à compter du 7 septembre 2018.

La conservation des droits à l'avancement d'échelon et à l'avancement de grade est subordonnée à la transmission annuelle, par le fonctionnaire concerné, à son autorité de gestion des pièces, justifiant de l'exercice d'une activité professionnelle et la quotité de temps travaillé (activité salariée), ou les revenus générés (activité indépendante) au plus tard le 31 mai de chaque année suivant le premier jour de son placement en disponibilité. A défaut, le fonctionnaire ne peut prétendre au bénéfice de ses droits à l'avancement correspondant à la période concernée

Disponibilité de droit

La mise en disponibilité est accordée de droit, sur la demande du fonctionnaire pour une durée de trois ans renouvelable si les conditions pour l'obtenir sont réunies :

  • Pour élever un enfant âgé de moins de 8 ans, 
  • Pour donner des soins à un enfant à charge, au conjoint, au partenaire avec lequel il est lié par un PACS, ou à un ascendant, à la suite d'un accident ou d'une maladie grave ou atteint d'un handicap nécessitant la présence d'une tierce personne,
  • Pour suivre son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un PACS, lorsqu'il est astreint à établir sa résidence habituelle, en raison de sa profession, en un lieu éloigné de l'établissement qui emploie le fonctionnaire.

La mise en disponibilité est également accordée de droit, sur sa demande, au fonctionnaire pour se rendre dans les DOM-TOM ou à l'étranger en vue d'adopter un ou plusieurs enfants à condition d'être titulaire de l'agrément d'une durée de six semaines prévu par le code de l'action sociale et des familles.

Dans ce cas, la mise en disponibilité ne peut excéder 6 semaines par agrément.

Comment dois-je faire une demande de disponibilité ?

Toute disponibilité, qu'elle soit de droit ou accordée sous réserve des nécessités de service, doit faire l'objet d'une demande écrite de la part du fonctionnaire. La demande doit mentionner la date à laquelle le fonctionnaire souhaite bénéficier de cette mise en disponibilité, la durée sollicitée et le motif. La décision appartient au directeur de l'établissement.

S'agissant des disponibilités de droit, l'administration ne peut opposer aucun refus à la demande de l'agent. Pour les disponibilités accordées sous réserve des nécessités de service, l'administration peut refuser ou différer le départ en disponibilité tant que les nécessités de service l'imposent.

Un silence de deux mois à compter de la réception de la demande vaut accord de l'administration.

En cas d'acceptation de la disponibilité, l'administration peut exiger de l'agent qu'il effectue un préavis de trois mois maximum (article 14 bis de la loi n°83-634).

Si je tombe malade avant mon départ en disponibilité, puis-je demander le report de ma disponibilité ?

Il résulte de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 que l’octroi d’un congé pour maladie est de droit dès lors que les conditions posées à son attribution sont remplies.

Le Tribunal administratif de Toulouse, (18 juillet 2016, n° 1305474 et 1400138) a ainsi jugé que l’agent placé en congé de maladie à une date antérieure à sa mise en disponibilité a le droit de demander de rester en position d’activité jusqu’à la date d’expiration du congé maladie.

La solution adoptée par le Tribunal administratif est conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat qui, pour des faits similaires, a pu décider que l’employeur public ne peut légalement refuser de reporter la date de mise en disponibilité de l’agent public jusqu’à la date d’expiration de la période pendant laquelle ce dernier est en droit de bénéficier d’un congé de maladie (CE, 24 janvier 1992, Mme Pavan, n° 90516).

Suis-je rémunéré pendant ma disponibilité ?

L'agent en disponibilité ne perçoit aucune rémunération. Durant cette période, il cesse également de bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite.

Ai-je le droit de travailler pendant ma période de disponibilité ?

Le fonctionnaire placé en disponibilité doit justifier à tout moment que son activité ou sa situation correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé en disponibilité. Ainsi, un fonctionnaire ayant par exemple sollicité une disponibilité pour élever son enfant de moins de 8 ans ou donner des soins à un proche doit pouvoir justifier à tout moment que sa période de disponibilité est effectivement utilisée à ces fins.

Par conséquent, le droit d'exercer une activité professionnelle dépendra du type de disponibilité sollicité.

En ce qui concerne la disponibilité pour convenances personnelles ou celle obtenue pour suivre son conjoint, aucune disposition n'interdit à l'agent public d'exercer une activité lucrative durant cette période. Le Décret n°2007-611 du 26 avril 2007 précise quelles sont les activités privées interdites aux fonctionnaires placés notamment en position de disponibilité. Il s'agit essentiellement des activités dans les entreprises privées avec lesquelles l'agent aurait passé des marchés, ou contrats, ou exercé une surveillance ou encore un contrôle dans le cadre de son activité hospitalière.

C’est le décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 et l’article 25 octies de la Loi 83-634 du 13 juillet 1983 qui traitent de l'exercice d'activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions.

Quoiqu'il en soit, le fonctionnaire qui sollicite une disponibilité (ou son renouvellement) et qui souhaite exercer une activité professionnelle lucrative durant cette période, doit en informer son administration par écrit, au plus tard 3 mois avant le début de cette activité et avant tout nouveau changement d'activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation des fonctions, en précisant la nature de l’activité envisagée et le lieu d’exercice. Si l'agent ne le fait pas son administration peut alors rapporter, c'est-à-dire annuler la décision de mise en disponibilité (décret 2007-611 du 26 avril 2007).

Ainsi, en l'absence de décision d'incompatibilité émanant de l'établissement d'affectation, rien ne s'oppose à ce que l'agent exerce une activité professionnelle durant sa disponibilité. L'incompatibilité pourrait notamment résulter de l'atteinte à la dignité des fonctions antérieures exercées au sein de l'administration avec l'activité projetée, voire d’une concurrence déloyale.

La commission de déontologie apprécie si l'activité qu'exerce ou que projette d'exercer le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

La commission de déontologie (dont les missions sont reprises, à compter du 1er février 2020, par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique) n'intervient que pour les demandes d'activité au sein d'entreprises privées à caractère industriel ou commercial, d'organismes privés à but non lucratif, ainsi que pour les activités dans le cadre libéral. La saisine de la commission relève de l'établissement d'affectation.

En dehors des règles générales, quelques situations font l'objet d'une tolérance. En effet, il a été jugé qu'une infirmière bénéficiant d'une disponibilité pour élever son enfant de moins de 8 ans pouvait, dans la mesure où elle était mère célibataire, cumuler cette disponibilité et un travail réduit. Cette tolérance étant admise car le bénéfice d'un temps partiel n'avait pu être permis dans son établissement. (TA de Versailles, 23 septembre 1970, Mme B.).

Quelles sont les démarches à faire à l’issue de ma période de disponibilité ?

Deux mois au moins avant l'expiration de la période de disponibilité en cours, le fonctionnaire doit solliciter soit le renouvellement de sa disponibilité soit sa réintégration.

Quelles seront les conséquences si je ne me manifeste pas à l'issue de ma période de disponibilité ?

Faute de demande de réintégration ou de prolongation de la disponibilité, l'intéressé est rayé des cadres, à la date d'expiration de la période de disponibilité.

Quelles sont les modalités de réintégration ?

La réintégration est de droit à la première vacance lorsque la disponibilité n'a pas excédé trois ans. Le fonctionnaire qui refuse l'emploi proposé est maintenu en disponibilité.

Le fonctionnaire qui ne peut être réintégré faute de poste vacant est maintenu en disponibilité jusqu'à sa réintégration et au plus tard jusqu'à ce que trois postes lui aient été proposés.

Le fonctionnaire qui, à l'issue de sa disponibilité ou avant cette date s'il sollicite sa réintégration anticipée, ne peut être réintégré pour cause d'inaptitude physique est soit reclassé, soit placé en disponibilité d'office, soit en cas d'inaptitude définitive à l'exercice des fonctions, admis à la retraite ou, s'il n'a pas droit à pension, licencié.

Il convient de préciser que dès lors que le poste n'est pas occupé par un agent titulaire ou stagiaire régulièrement nommé, il doit être regardé comme vacant (CE, 24 janvier 1990, requête n°67078).

Ai-je droit aux allocations chômage en l’absence de réintégration ?

Aux termes de la Circulaire DGEFP/DGAFP/DGCL/DGOS/Direction du budget du 21 février 2011 relative à l'indemnisation du chômage des agents du secteur public, l'agent qui sollicite sa réintégration de manière anticipée ou au terme de sa disponibilité et qui se voit opposer un refus de réintégration par son administration faute de poste vacant, doit être regardé comme involontairement privé d'emploi au sens de la réglementation de l'assurance chômage. Cette situation ouvre droit à la perception d'allocations chômage.

Depuis 1992, le Conseil d’Etat reconnaît aux fonctionnaires ayant demandé leur réintégration à l’issue d’une période de disponibilité, le droit de percevoir les allocations chômage lorsque cette réintégration est refusée par l’administration d’origine (CE n°108610 du 10 juin 1992 Bureau d’aide sociale de Paris c/Mlle Huet, CE n°216912 du 30 septembre 2002).

Les intéressés doivent en effet être regardés comme des « travailleurs involontairement privés d’emploi » au sens de la réglementation de l’assurance chômage, et notamment de l’article L.5421-1 du code du travail (ancien article L.351-1), rendu applicable aux fonctionnaires de l’Etat par l’article L.5424-1 (ancien article L.351-12) du même code.

De plus, un agent des services hospitaliers titulaire qui a sollicité sa réintégration, qui était de droit, à l'issue d'une période de mise en disponibilité pour convenances personnelles, et qui a vu sa demande rejetée en raison de l'absence de poste vacant, doit être regardé comme ayant été non seulement involontairement privé d'emploi mais aussi à la recherche d'un emploi, au sens de l'article L.5421-1 du code du travail, pour la période allant de l'expiration de sa période de mise en disponibilité à sa réintégration à la première vacance (CE, 30 septembre 2002, req. 216912 ) ».

La haute juridiction a étendu le bénéfice du droit à l’indemnisation au chômage au cas d’un fonctionnaire qui demande sa réintégration dans son administration d’origine avant l’arrivée du terme normal de sa disponibilité, et qui ne peut bénéficier de cette réintégration faute d’emploi vacant (Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, Hôpitaux de Saint Denis, req. n°248705).

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