Publicité pour les médecins et les chirurgiens-dentistes : bientôt une abrogation de l'interdiction générale

Le 19.12.2019 par Stéphanie TAMBURINI, Juriste MACSF
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Publicité pour les médecins et les chirurgiens-dentistes

L’interdiction générale de faire usage de procédés de publicité figure pour les médecins à l’article R. 4127-19 du code de la santé publique (CSP), et pour les chirurgiens-dentistes aux articles R. 4127-215 et R. 4127-225.

Elle impose de multiples restrictions, tant dans la communication à l’égard du public que dans l’utilisation des imprimés professionnels, plaques, signalisation et promotion de l’activité et annuaires.

La tendance vers un assouplissement de ces règles, amorcée par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) depuis 2017, semble se confirmer avec la position adoptée par le Conseil d’Etat dans deux arrêts du 6 novembre 2019 (n°416948 et n°420225).

Une demande d’annulation de l’interdiction de tout procédé publicitaire, qui reste sans réponse

L’article R. 4127-19 du CSP interdit pour les médecins « tous procédés directs ou indirects de publicité, et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale ».

Pour les chirurgiens-dentistes, une interdiction identique est formulée aux articles R. 4127-215 et R. 4127-225.

Ces dispositions restrictives, justifiées par le fait que ces professions ne doivent pas être exercées comme un commerce, entraînent des conséquences qui peuvent paraître contraignantes pour les praticiens. 

Nous les avons résumées ci-après pour les médecins, et pour les chirurgiens-dentistes.

En 2017, un médecin et un chirurgien-dentiste décident – séparément - de formuler auprès de la ministre des Solidarités et de la Santé une demande d’abrogation des dispositions s’appliquant à leur profession respective, dispositions qu’ils estiment contraires à la libre prestation de services à l’intérieur de l’Union européenne.

Le médecin sollicite également la saisine de la CJUE d’une question préjudicielle visant à déterminer si les dispositions de l’article R. 4127-19, en interdisant la publicité de façon générale, sont compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui interdit les restrictions générales à la libre prestation de services.

L’absence de réponse étant considérée comme une décision implicite de rejet, les praticiens saisissent le Conseil d’Etat – toujours de manière indépendante l’un de l’autre - d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir de ladite décision de rejet.

Des restrictions trop générales, qui doivent être abrogées

Le Conseil d’Etat se réfère à l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui interdit les restrictions à la libre prestation de services à l’intérieur de l’Union européenne.

Il fait également référence à un arrêt rendu par la CJUE le 4 mai 2017, sur renvoi préjudiciel d’une juridiction belge, qui a jugé que cet article 56 s’oppose à toute législation nationale qui interdirait de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires (puisqu’il s’agissait, en l’espèce, d’une affaire concernant un chirurgien-dentiste belge).

Le Conseil d’Etat en conclut que les dispositions générales interdisant, pour les médecins comme pour les chirurgiens-dentistes, tous procédés directs ou indirects de publicité, sont contraires au traité et à l’interprétation qui en a été faite par la CJUE. Aussi les décisions implicites de refus d’abroger les dispositions du CSP instaurant cette interdiction pour les médecins et les chirurgiens-dentistes doivent-elles être annulées.

Une solution était-elle prévisible ?

2016, le Conseil d'Etat considère que l'interdiction de toute publicité n'est pas contraire au droit de l'Union européenne

En 2016, saisi de faits similaires, le Conseil d’Etat avait pourtant statué de manière exactement inverse et considéré que l’interdiction de toute publicité instaurée par l’article R. 4127-19 du CSP n’était pas contraire au droit de l’Union européenne (Conseil d’Etat, 4 mai 2016, n°383548).

Il avait alors considéré que les restrictions imposées étaient proportionnées et visaient à garantir la protection de la santé publique, la dignité de la profession et la confraternité.

2018, le Conseil d'Etat préconise une suppression de l'interdiction générale de la publicité

L’arrêt de la CJUE du 4 mai 2017 a marqué une première étape en faveur d’une remise en question de cette approche.

D’ailleurs, peu de temps après, le Conseil d’Etat a assoupli sa position sur le sujet dans une étude du 3 mai 2018 sur les "Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité".

Il y préconise une suppression de l’interdiction générale de la publicité, pour la remplacer par un principe de libre communication des informations au public, sous la réserve du respect des règles déontologiques.

2019, L'Autorité de la Concurrence propose un assouplissement de cette interdiction

Enfin, c’est l’Autorité de la Concurrence qui, en janvier 2019, a rappelé aux pouvoirs publics la nécessité d’assouplir les dispositions du code de la santé publique relatives à l’interdiction absolue de la publicité des médecins et des chirurgiens-dentistes.

Ces deux arrêts du 6 novembre 2019 sont la suite logique de cette évolution.

Des modifications réglementaires en vue

Dans ces deux affaires, le Conseil d’Etat rappelle quels sont les effets de l’annulation pour excès de pouvoir d’une décision (implicite ou expresse) par laquelle l’autorité publique refuse l’abrogation d’un acte réglementaire illégal.

Lorsqu’il annule ce refus, le Conseil d’Etat peut prescrire d’office de procéder à l’abrogation de l’acte, afin que les atteintes qu’il porte à l’ordre juridique cessent le plus rapidement possible.

Dans ces deux affaires, le Conseil d’Etat se borne à annuler la décision de refus, sans prescrire expressément l’abrogation des parties des articles du CSP jugées contraires au droit européen.

Affaire à suivre…

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