Opérer un mineur sans la double autorisation parentale : un risque juridique à ne pas négliger

Pourquoi une telle règle ?

Le consentement du soigné est un préalable indispensable à tout acte de soin (article L.1111-4 alinéa 4 du Code de la Santé Publique : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment »).

Pour un mineur, il appartient au titulaire de l’autorité parentale de donner son consentement. Et selon l’article 372 du Code Civil, l’autorité parentale s’exerce conjointement, quel que soit le statut juridique du couple (marié, en concubinage, divorcé, séparé…).

Ne pas se conformer à cette obligation expose tant l’établissement que le chirurgien et l’anesthésiste exerçant à titre libéral à des poursuites, notamment en demande de dommages-intérêts de la part du parent n’ayant pas consenti.

Peut-on y déroger ?

• L’acte usuel

Pour faciliter la vie au quotidien, le législateur a introduit une exception à l’autorité parentale conjointe. Pour les actes usuels, le parent absent est présumé avoir donné son accord à l’autre (article 372-2 du Code civil).

Malheureusement, il n’existe pas de définition réglementaire de l’acte usuel. Il revient aux juges, au cas par cas, de déterminer ce qui, au regard des faits de l’espèce, relève ou non de cette catégorie.

Mais d’après une circulaire du 19 octobre 2009 (circulaire n°DHOS/F4/2009-319 relative aux règles de facturation des soins dispensés dans les établissements de santé), l’admission des mineurs en établissement de santé doit être considérée comme tel, un acte de la vie courante ne présentant aucune gravité ni aucun danger (exemple en santé : soins en cas de blessures superficielles, d’infections bénignes…).

L’intervention chirurgicale et l’anesthésie sont des actes lourds dont les effets peuvent engager le devenir du malade. Il semble peu prudent de les assimiler à des actes usuels et préférable de considérer qu’ils nécessitent l’accord des deux parents.

La difficulté réside alors dans le fait d’identifier, au plus tôt, les situations dans lesquelles la double autorisation parentale risque de faire défaut ; l’objectif étant que cela ne désorganise pas la programmation du bloc opératoire. Ceci nécessite une véritable implication de l’ensemble de l’équipe médicale et paramédicale.

• L’urgence médicale

En cas d’urgence, la situation sera appréciée différemment.

Selon l’article R.4127-42 du Code de la Santé Publique (article 42 du Code de déontologie médicale), « Sous réserve des dispositions de l’article L.1111-5, un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s'efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d'obtenir leur consentement.
En cas d'urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires.
Si l'avis de l'intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible. ».

L’urgence peut donc justifier qu’une intervention chirurgicale soit décidée. Mais elle ne dispense pas d’une tentative de joindre le second parent absent. Et face au risque juridique lié à ce type de situation, quelques précautions méritent d’être prises, notamment :

• consigner dans le dossier du patient les éléments d’appréciation médicale justifiant l’urgence ;
• et mettre en œuvre une démarche visant à contacter le second parent et conserver une trace écrite de cette démarche (ex : copie du mail envoyé au parent conservée au dossier/faire mention, dans le dossier médical, du nom du médecin qui a tenté de joindre le parent par téléphone en précisant le jour, l’heure et le numéro de téléphone).