COVID-19 et droit de retrait : Décryptage

Le 18.03.2020
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droit de retrait coronavirus

Dans ce contexte difficile d’épidémie de Covid-19, vous êtes nombreux à vous interroger quant à la possibilité de faire valoir votre droit de retrait lorsque les mesures de protection sanitaire recommandées par le gouvernement et les milieux scientifiques ne sont pas respectées. Voici nos réponses.

Le droit de retrait en établissement 

Que ce soit à l'hôpital ou en clinique, la question du droit de retrait est souvent soulevée en ce moment : le manipulateur radio peut-il exercer son droit de retrait si masques et produits désinfectants manquent ? Une infirmière peut-elle refuser de travailler dans un service où il n’y a plus de matériel de réanimation et en sureffectif de patients ?

Conditions :  

Le droit de retrait consiste en la possibilité offerte à tout agent de quitter son poste de travail après en avoir averti sa hiérarchie :  

  • s'il a un motif raisonnable de penser qu'il se trouve exposé à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé,  
  • ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de protection "l'exposant à un danger grave et imminent." 

Le droit de retrait en tant que tel est spécifiquement prévu dans le Code du travail et le Code de la fonction publique. En tant que tel, ce droit concerne donc spécifiquement les salariés ainsi que les agents publics et non les libéraux. 

Procédure :  

  • La procédure d’alerte est déclenchée par l’agent concerné par le danger qui en avise son supérieur hiérarchique et peut en aviser un membre du comité d’hygiène et de sécurité compétent. 
  • La procédure d’alerte peut être déclenchée par un membre du CHSCT qui a connaissance d’une situation de danger grave et imminent notamment par l’intermédiaire d’un agent. Ce membre doit alerter immédiatement le chef de service ou son représentant et consigner cet avis dans un registre prévu à cet effet. 

Par ailleurs, le droit de retrait ne peut être invoqué que si le salarié ou fonctionnaire a fait usage de son droit d’alerte : c’est-à-dire, s’il a signalé les risques qu'il encourt en restant à son poste. Contrairement au droit de grève, le droit de retrait n’impose pas au travailleur de déposer un préavis, et rien ne peut l'obliger à reprendre son poste tant qu’il estime qu’un danger existe.

C'est seulement dans la situation de travail que le risque est apprécié. Un salarié qui travaillerait dans un bureau mais devrait, pour se rendre à son poste, prendre les transports en commun et être confronté à la foule ne peut pas invoquer son droit de retrait. 

Contrairement au droit de grève, le droit de retrait n’implique pas de retenue de salaire ni de sanction. Il n’impose pas non plus au travailleur de déposer un préavis, et rien ne peut l'obliger à reprendre son poste tant qu’il estime qu’un danger existe.

Le droit de retrait en libéral

La question se pose par exemple de savoir si un médecin libéral chez SOS médecin peut valoir son droit de retrait à cause de la pénurie de masques et de gel hydroalcoolique ? 

Concernant les médecins libéraux, le code de la Santé Publique précise que « Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée. Hors le cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d'humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles. S'il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins ». 

La question est particulièrement délicate en période d'épidémie entre urgence, éthique et devoir d'humanité, et risque pris par le professionnel de santé pour lui- même et les patients qu'il pourrait contaminer.

La problématique du droit de retrait 

Quels peuvent être les motifs raisonnables pour un professionnel à l'hôpital de penser qu'une situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ? 
D'autre part, dans quelle mesure le professionnel de santé qui se sent menacé peut-il se retirer de son poste sans mettre en danger les patients ou ses collègues ? 

Toute la problématique liée à l'exercice du droit de retrait à l'hôpital est posée par les termes de l'article L.4131-1 et suivant du code du travail. 
Selon ces dispositions, tout salarié (ou groupe de salariés) se trouvant dans une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (ainsi que toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection), a la possibilité d'informer l'employeur et de se retirer de cette situation, à condition toutefois de ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent.

En effet, si l'agent hospitalier est en droit d'exiger de son employeur des "conditions d'hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique" (notamment article 23 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires), la jurisprudence ne reconnaît pas aux professionnels de santé la possibilité de faire un usage préventif de leur droit de retrait pour obtenir une amélioration de leurs conditions de travail, lorsque celui-ci serait de nature à engendrer une incompatibilité avec les missions du service public hospitalier. 

En ce sens, la circulaire 311 DH/8D du 8 décembre 1989 relative aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail des établissements a précisé : 
"Il ne vous échappera pas que l'application de ces dispositions aux établissements publics sanitaires et sociaux chargés du bon fonctionnement d'un service public essentiel pourrait, dans certains cas, être de nature à mettre gravement en péril la sécurité des malades ou des pensionnaires ; en effet, il suffirait par exemple à un membre d'une équipe opératoire d'estimer que l'équipement du bloc opératoire présente un danger pour la vie ou la santé des agents présents pour que soit interrompue une intervention urgente". 

D'un point de vue disciplinaire, il ne serait donc pas concevable qu'un ambulancier ou un service d'urgence disposant de moyens de protection mis à disposition par leur employeur, refuse de transporter des patients suspects de coronavirus. De la même manière, il ne pourrait être admis qu'une infirmière ou un aide-soignant puisse, par précaution, devant la simple éventualité d'une menace sanitaire potentiellement mortelle, refuser ses soins aux patients et se retirer. 

De même, l'admission dans un service hospitalier de malades porteurs du virus HIV ou de l'hépatite virale B ne constitue pas un danger grave et imminent et cela en raison de la mission d'un tel établissement qui doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents ou les tiers (TA Versailles, 2 juin 1994).

Enfin, selon Maître Cathie Paumier, avocat à la Cour, "nous ne savons pas encore tout sur le COVID-19 pour pouvoir répondre avec certitude sur la justification d'un danger grave et imminent. Nous disposons déjà de premières estimations de ses taux de létalité, de complication et de reproduction de base. Or, ces informations, conjuguées à la situation actuelle en France de l'épidémie du coronavirus mais aussi la jurisprudence, ne permettent pas de conclure que l'épidémie du coronavirus constitue pour le personnel des pharmacies un danger grave et imminent permettant d'exercer un droit de retrait."

Dans le contexte actuel, la note du Ministère du travail du 17 mars 2020 rappelle que dans la mesure où l'employeur a mis en oeuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu'il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s'exercer. L’appréciation des éléments pouvant faire penser que le maintien au poste de travail présente un danger grave et imminent relève, le cas échéant, du juge qui vérifie le caractère raisonnable du motif.

Ce principe suivant lequel l'impératif de continuité du service public hospitalier prime au-delà des risques auxquels peuvent être potentiellement exposés les professionnels de santé est particulièrement souligné dans l'article 48 du code de déontologie médicale (article R.4127-48 du code de la santé publique) qui dispose que "Le médecin ne peut pas abandonner ses malades en cas de danger public, sauf sur ordre formel donné par une autorité qualifiée, conformément à la loi". 
Néanmoins, si le retrait du professionnel de santé "ne doit pas créer pour autrui une nouvelle situation de risque grave et imminent", force est de constater que ce droit ne peut être invoqué que dans certaines circonstances exceptionnelles. 

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