Toilette mortuaire, mise en bière immédiate : le Conseil d’Etat annule les restrictions en période de Covid-19

Le 26.01.2021 par Stéphanie Tamburini, Juriste MACSF
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Equipe de soignants s'occupant d'un patient mort du Covid-19

La crise sanitaire liée au coronavirus a bouleversé la prise en charge des personnes décédées, tant pour les soins à apporter au corps que pour la mise en bière, le transport ou encore le déroulement des obsèques. 
Des mesures visant à imposer une mise en bière immédiate et à interdire les soins de conservation et la toilette mortuaire ont été prises dès le début de la crise, et régulièrement renouvelées. Difficiles à vivre pour les familles des défunts, elles ont fait l’objet – parmi d’autres sujets - d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat, qui les a annulées par un arrêt du 22 décembre 2020. 

Sommaire

Quelles étaient les dispositions contestées >
Pourquoi ces dispositions ont-elles été annulées >
De nouvelles dispositions avec le décret du 21 janvier 2021 >

Quelles étaient les dispositions contestées ?

Le décret n° 2020-384 du 1er avril 2020 a instauré deux interdictions et une obligation, s’agissant de la prise en charge des personnes décédées ou suspectées d’être décédées de la Covid-19, vécues comme particulièrement restrictives par les familles :

L'interdiction de la toilette mortuaire

Cette toilette, destinée à préparer le corps afin de lui donner une apparence digne et apaisée avant présentation aux proches, était limitée à une toilette de propreté, à l’obturation des orifices et à un habillement avant placement dans une housse mortuaire. Seuls les professionnels de santé ou les thanatopracteurs pouvaient la réaliser, dans le respect systématique des mesures de protection sanitaire en vigueur.  

L’interdiction des soins de conservation

Ces soins sont réalisés par un thanatopracteur pour retarder la dégradation du corps, par drainage des liquides et des gaz qu'il contient et par injection d'un produit biocide. Il était en effet considéré qu’il s’agit de soins qui, par leur caractère invasif (utilisation d’instruments coupants ou piquants), présentent des risques en période épidémique. 

La mise en bière immédiate

C’est-à-dire "dans les plus brefs délais" et en tout état de cause, dans les 24 heures.

Aucune présentation du corps en chambre funéraire n’était possible, mais avant la mise en bière, le visage du défunt pouvait être présenté à la famille sur demande, par une ouverture de la housse, à une distance minimale d’un mètre. Aucun contact direct avec le corps n’était autorisé. 

Pourquoi ces dispositions ont-elles été annulées ? 

Pour solliciter l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 1er avril 2020, les requérants invoquaient une violation du droit à une vie privée et familiale normale.  

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 22 décembre 2020, annule les dispositions litigieuses sur ce fondement. Il rappelle que, dès le mois de mars, le Haut Conseil de la Santé Publique avait estimé que, s’il était évidemment impératif d’observer des règles d'hygiène strictes et des mesures de distance physique, il était aussi nécessaire de respecter, dans leur diversité, les pratiques culturelles et sociales autour du corps. Ces pratiques incluent la toilette mortuaire, la toilette rituelle, et la possibilité pour les proches de voir la personne décédée avant la fermeture définitive du cercueil.

Le Haut Conseil, soucieux des graves conséquences psycho-sociales sur le deuil des proches, préconisait donc de poursuivre ces pratiques, mais en les réalisant avec un équipement de protection adapté et un protocole strict assurant le respect des gestes barrière. 

Le gouvernement n'a pas suivi ces préconisations et a opté pour des mesures plus restrictives. Le Conseil d’Etat rappelle que les avis du Haut Conseil de la Santé Publique ne s’imposent pas à l’exécutif, qui peut prendre d’autres dispositions. Mais dans ce cas, dans l’hypothèse d’un recours, le gouvernement doit être en mesure d’apporter des éléments susceptibles de justifier sa position, en particulier lorsqu’elle aboutit à des restrictions des droits ou des libertés. 

Or, en l’espèce, le gouvernement n'a apporté, dans le cadre de l’instance, aucun élément de nature à justifier de la nécessité d'imposer de façon générale et absolue, à la date où elles ont été édictées, les restrictions prévues par les dispositions attaquées. 

Dès lors, le Conseil d’Etat considère que par leur caractère général et absolu, ces dispositions portent une atteinte manifestement disproportionnée au droit à une vie privée et familiale normale. Elles doivent, dès lors, être annulées. 

De nouvelles dispositions avec le décret du 21 janvier 2021

Le décret n°2021-51 du 21 janvier 2021, tenant compte de l’annulation des dispositions précédentes, pose un nouveau cadre juridique.

En cas de suspicion d'un cas de covid-19 au moment du décès, le médecin constatant le décès peut, aux fins d'adapter la prise en charge du défunt, réaliser un test antigénique permettant la détection du SARS-CoV-2.

La prise en charge du corps s'effectue dans les conditions suivantes :

  • seuls les professionnels de santé ou les thanatopracteurs peuvent leur prodiguer une toilette mortuaire, dans des conditions sanitaires appropriées, avant la mise en bière ;
  • la présentation du défunt à la famille et aux proches est rendue possible au sein du lieu où le décès est survenu ;
  • le corps du défunt est mis en bière et le cercueil est définitivement fermé avant la sortie du lieu où le décès est survenu, en présence de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ou de la personne qu'elle aura expressément désignée ;
  • les soins de conservation sont interdits sur le corps des défunts dont le décès survient moins de dix jours après la date des premiers signes cliniques ou la date de test ou examen positif. 
> Pour aller plus loin : consultez notre dossier spécial "La mort en établissement de soins"
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