Epilation à la lumière pulsée : une nouvelle étape vers la fin du monopole médical

Rappel : que dit la réglementation ?

La réglementation en matière d’épilation à la lumière pulsée ou au laser repose essentiellement sur l’article 2 de l’arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être réalisés que par des médecins.

Cet article, toujours en vigueur malgré son caractère ancien, indique dans son 5° que constitue un acte médical "tout mode d’épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire".

A contrario, tout mode d’épilation autre que la pince ou la cire est donc exclu pour les non-médecins.

Une jurisprudence longtemps en faveur du monopole médical

La jurisprudence a été abondante sur le sujet.

En application de l’arrêté de 1962, en matière pénale, la position dominante de la Cour de cassation a longtemps consisté à retenir un exercice illégal de la médecine pour les non-médecins qui pratiquaient l’épilation au laser ou à la lumière pulsée (esthéticiens, infirmiers, kinésithérapeutes, etc.). La complicité d’exercice illégal a parfois été retenue à l’encontre des médecins lorsqu’ils confiaient cet acte à des non-médecins, ou des instituts de beauté du fait des épilations réalisées par leurs employés.

La jurisprudence du Conseil d’Etat était tout aussi défavorable aux non-médecins, puisqu’elle a longtemps considéré que la réglementation en vigueur, bien qu’ancienne, était suffisante et ne justifiait pas de modification.

Une première étape : l’arrêt du Conseil d’Etat du 8 novembre 2019

Le maintien de l’arrêté de 1962, texte ancien qui ne tient pas compte de l’évolution des techniques et des compétences depuis son entrée en vigueur, a souvent été contesté.

Ce n’est que récemment que le Conseil d’Etat a infléchi sa position. Par un arrêt du 8 novembre 2019, il a conclu à la nécessité d’abroger le texte, selon le raisonnement suivant : il ne peut être apporté de restrictions à la libre prestation de services qu’à la condition qu’elles soient justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, non discriminatoires et de nature à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire.

La protection de la santé publique – ici, éviter les brûlures ou les réactions inflammatoires – peut constituer une restriction légitime. Mais en l’occurrence, le Conseil d’Etat considère que celle qu’apporte le 5° de l’article 2 de l’arrêté du 6 janvier 1962 va au-delà de ce qui est nécessaire et est donc disproportionnée par rapport au but poursuivi.

Le Conseil d’Etat fait donc obligation aux autorités compétentes d’abroger cette partie de l’article 2 de l’arrêté de 1962, dans un délai raisonnable.

Dernière pierre à l’édifice : le revirement de la Cour de cassation

Dans cette affaire, deux instituts de beauté qui pratiquaient l’épilation à la lumière pulsée avaient été condamnés par la Cour d’appel à des peines d’amende de 3 000 et 6 000 € pour complicité d’exercice illégal de la médecine, sur le fondement de l’article 2-5° de l’arrêté du 6 janvier 1962.

Dans l’arrêt rendu le 31 mars 2020, la Cour de cassation évoque logiquement l’arrêt du Conseil d'Etat du 8 novembre 2019 et rappelle que la restriction à la libre prestation de service par l’arrêté de 1962 a été considérée comme disproportionnée.

Reprenant l’argumentation du Conseil d’Etat, la Cour considère que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des non-médecins n'est pas justifiée "dès lors que les appareils utilisés peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photo rajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l'épilation".

De plus, s’il est exact que l'épilation à la lumière pulsée peut avoir des effets indésirables légers selon le rapport et l'avis de l'Agence nationale de la sécurité sanitaire (ANSES) d'octobre et décembre 2016, et qu’il peut donc être justifié de la soumettre à des restrictions pour des motifs d'intérêt général, on ne peut pour autant en conclure que ces actes ne peuvent être effectués que par un médecin.

La Cour de cassation souligne ensuite que la France a "notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l'épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation", suivant en cela les préconisations du Conseil d’Etat dans son arrêt du 8 novembre 2019.

Elle conclut : "Au vu de ces éléments, il y a lieu de revenir sur la jurisprudence antérieure et de considérer que l'interdiction de l'épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)".

La cassation a lieu sans renvoi, la Cour mettant ainsi définitivement fin au litige.

Dans un arrêt postérieur du 20 octobre 2020 (n° 19-86.718),la Cour de cassation a conclu de manière exactement identique.

La fin du monopole médical approche

Cette décision est conforme aux principes dégagés par le Conseil d’Etat le 8 novembre 2019. Il n’aurait pas été logique que la chambre criminelle retienne une complicité d’exercice illégal alors qu’injonction a été faite aux pouvoirs publics d’abroger le texte qui aurait ici justifié l’infraction.

Il reste à présent à attendre que cette abrogation soit effective et que paraissent les textes qui permettront de fixer le nouveau cadre juridique de la réalisation des épilations à la lumière pulsée.

A ce jour, l’Etat n’a pris aucune initiative pour exécuter la décision du Conseil d’Etat de 2019 et abroger les dispositions contestées. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a interrogé le ministre de la Santé sur les diligences du ministère et, en l’absence de réponse, a rendu une nouvelle décision, le 2 février 2023.

Il prononce contre l'Etat, à défaut pour lui de justifier d’une exécution dans les trois mois, une astreinte de 300 euros par jour jusqu'à la date d’exécution effective.