La tolérance, par un employeur, de pratiques consistant à déléguer irrégulièrement des actes à des personnels n’ayant pas compétence pour les accomplir, a nécessairement une incidence sur la qualification de la faute, en cas de licenciement disciplinaire.
Une Cour d’appel a ainsi pu considérer que si une sage-femme avait bien commis une faute en laissant une auxiliaire de puériculture administrer seule un médicament, alors qu’elle n’était pas habilitée à l’administrer et sans s’être assurée de la correcte exécution des instructions données par un cardiologue, la pratique consistant à déléguer l’exécution d’actes de soins de nouveau-nés par des assistantes de puériculture résultait d’une tolérance de fait au sein du service : il en a résulté que la faute commise par celle-ci ne rendait pas impossible le maintien de celle-ci dans l’entreprise même pendant la durée du préavis : Cour d’appel, Douai, 29 janvier 2016 (n° 14/02398).
En septembre 1995, une sage-femme est embauchée en contrat à durée indéterminée par une clinique. Dans le cadre de son exercice au service suite de couches, elle est amenée à travailler régulièrement en équipe avec une auxiliaire de puériculture.
Le 25 juillet 2013, un enfant naît avec des problèmes de santé. Quelques jours auparavant, la maternité avait reçu un flacon de Digoxine, à destination de l’enfant à naître. Sur le flacon était mentionné le dosage, à savoir 0.1 ml/kg.
Avant l’administration du médicament, l’auxiliaire de puériculture appelle le médecin cardiologue prescripteur qui a consulté le nouveau-né dans la journée et fait une transmission orale de la conversation à la sage-femme. A cette occasion et en raison d’une mauvaise compréhension, l’auxiliaire de puériculture évoque une posologie de 3ml au lieu de 0.3ml. La sage-femme pense alors que le cardiologue a réévalué le dosage et laisse l’auxiliaire de puériculture administrer le produit vers 18h.
Une heure plus tard, l’auxiliaire de puériculture de nuit se rend compte du surdosage et appelle le pédiatre.
Un antidote est administré au nouveau-né et aucune séquelle n’est conservée par l’enfant.
Le 26 juillet 2013, la sage-femme est convoquée à un entretien préalable et est mise à pied à titre conservatoire.
Lors de l’entretien, le 2 août 2013, la sage-femme est seule tandis que sont présents la directrice des soins infirmiers de la maternité, un juriste en droit social et la directrice des ressources humaines.
Le 6 août 2013, la sage-femme reçoit la notification de son licenciement pour faute grave en raison des faits survenus lors de la journée du 25 juillet 2013.
Contestant son licenciement, la sage-femme saisit le Conseil des prud’hommes.
Par un jugement en date du 15 mai 2014, le Conseil des prud’hommes de TOURCOING déboute la salariée de l’intégralité de ses demandes, jugeant que la procédure de licenciement est régulière et que le motif de licenciement est justifié.
A l’opposé, la Cour d’appel de Douai rend un arrêt le 29 janvier 2016 et infirme le jugement rendu en première instance en soulignant que si le fait fautif de la salariée est avéré, son licenciement pour faute grave n’est pas justifié.
En effet, il ressort des débats que la délégation d’actes, telle l’administration de médicaments, ne relevant pas de la compétence des auxiliaires de puériculture, était néanmoins une pratique tolérée au sein de la clinique. Certes, une note de service et un compte-rendu de réunion, datés respectivement de 2012 et de 2013, rappelaient la règlementation.
Toutefois, il s’avère que ces instructions n’ont jamais donné lieu à un suivi réel comme ont pu l’établir les témoignages d’autres salariés et notamment de sages-femmes de la clinique.
La Cour relève par ailleurs que l’omission de déceler l’erreur de posologie imputable à l’auxiliaire de puériculture a été commise alors que la sage-femme devait faire face à des urgences susceptibles de détourner son attention, tout en soulignant que « l’accord qu’elle avait donné à l’auxiliaire de puériculture d’administrer elle-même la digoxine, supposait néanmoins qu’elle s’assure de la correcte exécution par l’assistante des puériculture des instructions données par le cardiologue », ajoutant que « l’erreur de posologie commise par l’auxiliaire de puériculture pouvait être facilement vérifiée par la seule consultation de la fiche de suivi médical … . qu’en donnant un tel accord sans vérification ultérieure, l’appelante a bien commis un fait fautif constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement, quelle que soit l’ancienneté et la carrière de l’appelante ».
En conséquence, la Cour d’appel estime que si la salariée a bien commis une faute en laissant l’auxiliaire de puériculture administrer seule le médicament, sans s’être assurée de la correcte exécution des instructions données par le cardiologue, la pratique de déléguer l’exécution d’actes de soins de nouveau-nés pas des assistantes de puériculture résultait d’une tolérance de fait au sein du service, que l’omission de déceler l’erreur de posologie imputable à l’auxiliaire de puériculture a été commise alors que la sage-femme devait faire face à des urgences susceptibles de détourner son attention, « la faute commise par celle-ci ne rendait pas impossible le maintien de celle-ci dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ».
Le licenciement pour faute grave est donc requalifié en licenciement pour motif réel et sérieux et condamne l’employeur à verser diverses sommes à la salariée, au titre de rappel de salaire, d’indemnité de congés payés, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement et d’indemnité de non-respect de la procédure de licenciement, soit en totalité 30000 € environ.
En outre, la Cour d’Appel estime également que la procédure de licenciement est irrégulière, en raison de la présence lors de l’entretien préalable au licenciement d’un juriste en droit social dont l’appartenance à la société n’est pas avérée.
Le licenciement est considéré « irrégulier » lorsque la procédure de licenciement n’a pas été correctement respectée mais que cette irrégularité n’affecte pas la validité de la rupture :
Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, l'employeur est alors condamné à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. (article L1235-2 du Code du Travail).
Sur ce point, la décision est conforme à la jurisprudence qui estime que lors de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise (Cass. Soc., 20 juin 1990, n° 87-41.118). En cas de non-respect de cette condition, la procédure est irrégulière, peu important l’absence de préjudice (Cass. Soc.., 28 octobre 2009, n° 08-44.241).
En droit du travail, c'est normalement à l'employeur de justifier de la réalité et de la gravité de la faute, au salarié de faire connaître au Conseil les éléments lui permettant de contester le bien fondé de la sanction et au Conseil s'il s'estime insuffisamment éclairé d'ordonner des mesures d'instruction.
La définition de la faute grave est donnée par la jurisprudence : « la faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise » (Cass. Soc., 27 septembre 2007, n° 06-43867). Elle conduit, pour le salarié, à la perte du droit aux indemnités de préavis ainsi qu’aux indemnités de licenciement, en outre lorsqu’une mise a pied à titre conservatoire a été prononcée, la période concernée n’est pas rémunérée.
En cas de litige, l’appréciation de la gravité de la faute appartient au juge, lequel a non seulement compétence pour s’assurer de la réalité du ou des motifs de licenciement, mais également pour apprécier si la sanction prononcée par l’employeur est proportionnée aux faits reprochés, ce qui peut le conduire, comme cela a été le cas en l’espèce, à requalifier la faute grave en faute réelle et sérieuse, permettant ainsi à la salariée de bénéficier des indemnités et salaires dont elle a été privée lors de la rupture de son contrat de travail.
On notera que la Cour d’Appel a allégé la sanction prononcée par l’employeur en raison du fait que la pratique de déléguer l’exécution de soins de nouveaux nés par des assistantes de puériculture résultait d’une tolérance au sein du service, mais a cependant jugé que e
Sur le fond, cet arrêt rendu par la Cour d’Appel de DOUAI peut être rapproché de l’arrêt rendu le 16 mai 2013 par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (Cass. soc. 16 mai 2013, n° 11-28325).
En l’espèce, un chirurgien-dentiste avait licencié son assistante pour faute grave lui reprochant, dans la lettre de licenciement, d’avoir utilisé à son insu (le soir et le week-end) le cabinet à des fins personnelles pour soigner des patients afin de pratiqué illégalement, sans avoir la compétence requise, des actes dentaires.
Le praticien précisait que sa tolérance supposée pour des actes dentaires en sa présence n’impliquait nullement son accord pour l’utilisation de son cabinet à des fins personnelles, pouvant nuire à son activité professionnelle.
La Cour de cassation avait toutefois rejeté le pourvoi du praticien, considérant que c’est sur les instructions expresses du chirurgien-dentiste, et le plus souvent en sa présence, que l’assistante réalisait à titre habituel des actes réservés aux seuls chirurgiens-dentistes, comme des prises d’empreintes, blanchiments ou retraits d’excédent de ciment. Seul chirurgien-dentiste du cabinet, ce dernier recevait jusqu’à quarante patients par jour. Son cabinet était équipé de deux salles de soins contiguës et communicantes, ce qui lui permettait de s’occuper d’un patient pendant que son assistante effectuait à côté, sur le second fauteuil, des tâches relevant de la seule compétence du chirurgien-dentiste.
Ainsi, par son comportement, son employeur a conforté la salariée dans l’idée qu’elle pouvait, y compris en son absence, accomplir les actes qu’il lui déléguait habituellement, en sorte qu’aucune faute grave ni sérieuse ne pouvait lui être reprochée.
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